한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 정부서울청사에서 열린 국무회의에서 의사봉을 두르리고 있다. 뉴시스

한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 대통령 몫 헌법재판관 2명을 지명한 것을 두고 헌법 전문가들의 우려가 커지고 있다. 권한대행 체제에 대한 학계의 일반적 견해를 거스르는 데다 실무적으로도 전례가 없었기 때문이다. 하지만 법 절차를 통해 논란을 해소할 방법이 마땅치 않아, 정치적 해법을 찾지 못한다면 극한 갈등이 이어질 것으로 예상된다.

"실질적 임명권 안 돼"… 황교안 전례도

대다수 헌법학자들은 한 대행이 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선 재판관 후임으로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 지명한 것을 두고 '월권'이라고 지적했다. 헌법과 법률에 대통령 권한대행의 직무 행사가 어디까지 가능한지 명문 규정은 없지만, '현상 유지적 권한 행사'까지만 가능하다는 게 학계 통설이다. 선출되지 않은 대통령 권한대행이 적극적으로 국정 방향을 바꾸거나 인사권을 행사해선 안 된다는 얘기다.

헌재가 한 대행 탄핵심판 과정에서 그가 국회 선출 몫 헌법재판관 후보자들을 임명하지 않은 것을두고 "헌법과 법률 위반"이라고 질타했지만, 이런 논리는 대통령 몫 재판관까지 연결될 수 없다는 게 대체적인 시각이다. 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 "국회와 대법원장 몫 재판관 후보자를 임명하는 건 사실상 국회와 대법원장이 뽑은 후보에게 임명장만 주는 형식적 임명권 행사인 반면, 대통령 몫 재판관을 지명한 뒤 임명하는 건 실질적 임명권 행사"라고 지적했다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수도 "지금 국방부와 행정안전부 장관 등이 공석이지만, 권한대행이 임명을 못하고 있지 않느냐"면서 "헌법재판관도 비슷하게 봐야 한다"고 설명했다.

박근혜 전 대통령 탄핵심판이 한창이던 2017년 1월 31일 박한철 헌재소장이 퇴임했을 때 황교안 대통령 권한대행 국무총리가 후임자를 지명하지 않은 전례도 있다. 황 대행은 당시 대법원장 몫으로 지명된 이선애 재판관 후보자는 임명했다. 한 대행 스스로도 지난해 12월 국회 선출 몫 재판관 임명을 보류하는 이유로 '권한대행은 여야 합의 없이 중대한 정치적 결단을 내릴 수 없다'는 점을 강조했다. 하지만 이번에는 대통령 몫 재판관을 지명하면서 대통령의 고유한 인사 권한을 행사했다.

"대통령 궐위? 2개월뿐이라 영향 적어"

다만 명문 규정이 없어 위헌·위법 여부를 단정할 수 없다는 목소리도 있다. 김대환 서울시립대 법학전문대학원 교수는 "대통령 기능을 잠시라도 정지시키는 게 바람직하지 않기 때문에 권한대행 제도가 있는 것인데, 그 직무 범위를 한정적으로 해석하는 게 맞느냐"고 되물었다. 한 대행도 차기 대통령 취임 때까지 헌재가 '7인 체제'로 운영되면서 주요 결정을 못 내릴 수 있다는 점을 재판관 지명 이유로 언급한다. 윤석열 전 대통령 파면으로 대통령이 '직무정지'가 아닌 '궐위' 되면서 상황이 달라졌다는 점도 강조한다.

하지만 마은혁 후보자 임명으로 구성된 '7인 체제'에서 선고 가능한 사건을 먼저 처리하고, 나머지 사건은 후임자 임명 후 선고하면 된다는 의견도 적지 않다. 차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 대통령 궐위 상황에 대해 "두 달 뒤에 새 대통령이 선출되는데 '직무정지'나 '궐위'가 큰 차이가 있다고 보기 어렵다"면서 "그 기간을 못 참을 만큼 절박한 상황인지 의문"이라고 지적했다. 전문가들은 헌재 결정의 정당성이 흔들릴 수 있다는 점도 우려한다. 이황희 성균관대 법학전문대학원 교수는 "지명 자체가 논란인 두 재판관이 합류하는 게 가장 큰 문제"라면서 "두 달만 기다리면 되는데 왜 이런 방식으로 문제를 해결하려고 하는지 이해할 수 없다"고 말했다.

불복절차 마땅찮아… 청문회 거부 등 극한 대결 예고

하지만 한 대행이 지명한 이상 뚜렷한 불복 절차는 없다. 차기 대통령이 선출되지 않은 상황에서 지명 행위에 대해선 권한쟁의심판을 청구할 주체가 마땅찮고, 기본권 침해에 따른 헌법소원을 청구할 적격자가 있는지도 불분명하다. 일각에선 국회가 한 대행을 재차 탄핵소추하면서 그의 지명 행위에 가처분 신청을 하는 방안까지 언급하지만, 탄핵심판 관련 가처분 신청이 받아들여진 전례는 없다.

상황이 이렇다 보니 재판관 임명 전까지 갈등이 커질 수밖에 없다는 우려가 나온다. 우원식 국회의장은 이날 인사청문회 요청을 접수하지 않겠다고 선언했다. 조재현 동아대 법학전문대학원 교수는 "한 대행이 임명을 강행할 경우 국회는 심의를 하지 못했다며 권한쟁의심판을 청구할 수도 있겠지만, 이렇게 정국이 흘러가는 게 바람직하느냐"고 지적했다.

한국일보

정준기 기자 ([email protected]) 최동순 기자 ([email protected]) 장수현 기자 ([email protected])