마지막 자리 언제 채워지나 문형배 헌법재판소장 권한대행과 재판관들이 27일 서울 종로구 헌재 대심판정에서 열린 마은혁 재판관 후보자 불임명 관련 권한쟁의심판 선고에 입장해 자리하고 있다. 문재원 기자 [email protected]

헌법재판소가 27일 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관이 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하지 않은 것은 헌법상 의무를 다하지 않은 것이라고 결론 내렸다. 최 대행은 ‘헌재 결정 취지에 따른 처분을 해야 한다’는 헌재법에 따라 마 후보자를 임명해야 한다. 다만 기한은 없다. 마 후보자가 언제 임명될지, 사건에 관여할지에 따라 윤석열 대통령 탄핵심판의 변수가 될 수 있다.

최 대행이 즉각 임명하면 헌재는 마 후보자가 합류한 ‘9인 완전체’에서 사건 결정을 내릴 수 있다. 다만 결정 전 새 재판관이 증거 기록 등을 살필 수 있도록 변론을 재개해 갱신하는 절차가 필요하다. 탄핵심판에서 준용하는 형사소송법은 재판관 구성이 바뀌면 선고만 남은 상황이 아닌 이상 절차를 갱신해야 한다고 규정한다. 윤 대통령 탄핵심판은 변론을 마쳤지만, 결정 전까지 재판관들이 평의에서 논의하므로 변론 갱신 대상이다. 변론 갱신은 그간 나온 증언과 증거조사 과정을 모두 녹음파일로 듣는 방식으로 진행된다. 결정 선고가 미뤄질 수 있다.

국회와 윤 대통령 측 동의를 얻어 ‘간이 갱신’을 할 수도 있다. “변론을 갱신한다”는 재판장 선언으로 증거조사 등을 갈음하는 방법이다. 그러나 지연 전략을 펴온 윤 대통령 측이 동의할 가능성은 낮다.

헌재 관계자는 “변론 재개 여부는 재판부가 결정할 사안”이라고 말했다. 최근 헌재는 “형사재판과 성질이 다르다”며 탄핵심판에서 형사소송법을 탄력적으로 준용하고 있다.

마 후보자가 임명 뒤 윤 대통령 탄핵심판을 회피할 수도 있다. 그러면 변론 재개·갱신은 불필요하다. 헌재법에 따라 재판관은 심판을 회피할 사유가 있을 때 재판장 허가를 받아 빠질 수 있다. 헌재가 변론에 참여한 법관이 결론을 내려야 한다는 ‘직접심리주의 원칙’을 이유로 마 후보자를 윤 대통령 탄핵심판에서 배제할 수 있다는 의견도 있다.

다만 결정 선고 지연을 막기 위해 헌재가 고의로 ‘8인 체제’를 만들었다는 비판이 나올 수 있다. 마 후보자의 회피 사유가 헌재법에 명시된 사유에 해당하지 않는다는 지적도 있을 수 있다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “(마 후보자가) 정치적 편향성이 강하다는 비판이 많은 상태에서 서둘러 결정까지 참여하면 윤 대통령을 탄핵하기 위해 무리수를 둔 것 아니냐는 얘기가 나올 수 있기 때문에 회피할 수 있다”면서도 “원칙적으로 회피 사유라고 보긴 어렵다”고 말했다.

재판부가 평의를 마치고 결정 선고만 남긴 상태에서 마 후보자가 취임하면 탄핵심판 결정에 참여하지 않아도 된다. 헌재가 변론 갱신이나 회피를 할 필요 없이 기존 재판관 8명이 선고한다.

최 대행이 마 후보자 임명을 사실상 거부할 소지도 남아 있다. 여권은 대통령의 헌법재판관 임명은 헌재법에 의무사항으로 규정되지 않았다며 헌재 결론과 무관하게 최 대행이 마 후보자를 임명하지 않아도 된다고 주장해왔다. 윤 대통령 측은 “억지 정원 채우기” “정치적인 셈법과 꼼수”라며 비판했다.

헌재는 “인용됐는데 결정 취지에 따르지 않는 것은 헌법과 법률을 위반하는 것”이라고 했다. 다만 헌재가 임명 시한을 정하지 않았기 때문에 최 대행이 언제까지 마 후보자 임명을 보류할지 예측할 수 없다. 헌재가 한덕수 국무총리 탄핵을 기각하면 마 후보자 임명 권한이 한 총리에게 넘어갈 수도 있다.

경향신문

김나연 기자 [email protected]