27일 오전 서울 종로구 헌법재판소 들머리 모습. 김영원 기자 [email protected]

헌법재판소가 1일 윤석열 대통령 탄핵 심판 선고기일을 4일로 지정함에 따라 그동안 제기됐던 인용과 각하(또는 기각) 의견이 5 대 3으로 갈려 있다는 설은 사실이 아닐 것이라는 분석에 힘이 실린다. 헌재는 이미 재판관 공석 상태가 최종 결론에 영향을 미치는 상황에서의 결정 선고가 불가하다는 취지의 판례를 남겨놓았기 때문이다.

헌재는 지난해 10월 재판관 공석 상태에서 결정 선고의 가부가 갈릴 때에는 공석 상태가 해소된 뒤에 결정해야 한다고 판단했다. 재판관 3명이 퇴임하고 ‘6인 체제 헌재’가 지속되면서 이진숙 방송통신위원장 탄핵소추안 심리 불능 상태가 되자 이 위원장이 ‘재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다’는 헌재법 조항의 효력을 정지해달라며 낸 가처분신청 사건을 인용하면서다. 당시 헌재는 ‘6명으로도 심리가 가능하다’고 잠정 결정하면서도 “법률의 위헌결정이나 탄핵결정을 하기 위하여는 여전히 6명 이상의 찬성이 있어야 한다”고 전제하며 “만약 재판관 6명의 의견이 팽팽하게 맞서고 있어 (앞으로 임명돼야 할) 나머지 3명의 재판관의 의견에 따라 사건의 향배가 달라질 수 있는 경우에는 현재 공석인 재판관이 임명되기를 기다려 결정을 하면 된다”고 판시했다. 헌재의 선고 결과가 공석인 재판관의 존재 유무에 따라 갈릴 수 있을 때에는 최종 결정을 내려선 안 된다는 판례를 남긴 것이다. 만약 윤 대통령 탄핵 사건이 인용과 기각(또는 각하) 의견이 각각 5 대 3으로 갈려 있어서 공석인 재판관 1인의 뜻에 따라 결론이 바뀔 수 있는 상황이라면 헌재는 최종 결정을 내릴 수가 없다는 얘기다. 마은혁 헌법재판관 후보자가 임명되지 않은 ‘8인 체제’에서 인용 의견이 5명이라는 이유로 기각해버리면 헌재의 최종 판단은 위헌 요소를 안게 되는 것이다.

나아가 대통령 권한대행이 마 후보자를 재판관으로 임명하지 않은 건 국회 권한 침해라는 판단이 나온 상황이라, 헌재가 위헌에 위헌을 자처하는 선택을 하긴 힘들다는 분석도 나온다. 헌법연구관 출신인 이황희 성균관대 법학전문대학원 교수는 이날 한겨레와 한 통화에서 “헌재가 스스로 마 후보자의 불임명이 위헌이라고 했는데 (그에 따른 결과 변동을) 무시하고 5 대 3 상황에서 선고를 한다는 것은 자신들의 결정을 스스로 부정하는 모양새가 된다”고 말했다.

결국 헌재가 이날 선고기일을 잡은 것은 적어도 위헌적 문제가 해소된 상황이라는 해석이 가능하다. 전직 헌법재판관은 “재판관들 의견이 5 대 3으로 갈린 상황에서 헌재가 선고를 하는 것은 위헌이므로 재판장도 선고기일을 잡을 수가 없었을 것”이라며 “하지만 선고기일을 잡았다는 건 적어도 재판관 의견이 5 대 3으로 갈린 상황은 아니라고 해석할 수 있다”고 짚었다.

한겨레

김지은 기자 [email protected], 오연서 기자 [email protected]