이재명 더불어민주당 대선 후보가 5일 서울 종로구 조계사에서 열린 불기 2569년 부처님오신날 봉축법요식에 참석하며 합장하고 있다. 권도현 기자
대법원이 지난 1일 이재명 더불어민주당 대선 후보의 공직선거법 위반 사건을 파기환송하면서 대통령의 ‘불소추특권’을 규정한 ‘헌법 84조’를 둘러싼 논란에도 다시 불이 붙었다. 대법원이 6·3 대선을 한 달 앞둔 시점에서 사건을 하급 법원에 돌려보내면서도, 유력 주자인 이 후보가 대통령에 당선될 경우 나머지 재판 절차를 어떻게 해야 한다는 해석은 전혀 내놓지 않았기 때문이다. 이 후보가 대통령에 당선되면 진행 중인 재판을 어떻게 할지에 대한 해석은 우선 각 재판부에서 하고, 이후 최종 해석은 대법원이나 헌법재판소에서 나올 전망이다. 어떤 사법기관이 헌법 84조에 대한 판단을 내릴지를 놓고도 관심이 집중된다.
5일 법조계에 따르면 이 후보는 선거법 위반을 포함해 대장동 개발 특혜의혹 등 총 5개 사건에 대한 재판을 받고 있다. 헌법 84조는 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고 재직 중 형사상 소추를 받지 않는다’고 돼 있는데, 여기에 새로운 사건의 기소 외에 ‘진행 중인 재판’까지 포함되느냐가 쟁점이다.
법조계와 학계 모두 이에 대한 의견은 분분하다. ‘소추’라는 단어를 법적·사전적 의미인 ‘(검찰의)기소’로 좁게 해석해야 한다고 보는 의견이 있는 반면, 대통령의 권위와 지위를 보장한다는 입법 취지를 구현하려면 ‘재판 절차’도 포함해야 한다는 의견이 만만치 않다. 2023년 검사의 수사·소추권이 문제가 됐던 ‘검수완박’(검찰 수사권 완전 박탈) 권한쟁의심판 사건에서도 ‘재판은 소추에 포함되지 않는다’와 그 반대의견이 헌법재판관 5대 4로 팽팽히 갈렸다.
지난 2일 국회 법제사법위원회가 민주당 주도로 대통령 당선 시 진행 중인 형사재판을 정지하도록 하는 내용의 형사소송법 개정안 상정을 강행한 것도 현행법의 이런 모호한 지점을 해소하기 위해서다.
현재 이 후보가 받는 5개 사건 재판 중 대선 전 선고가 나올 수 있는 건 서울고법의 선거법 위반 관련 파기환송심 정도다. 빠르면 이달 안에 선고를 내릴 수도 있다는 관측도 나온다. 이 재판부가 피선거권 박탈에 해당하는 정도의 유죄를 선고하고, 사건이 대법원에 다시 상고되면 대법원 결론은 대선 이후에 날 가능성이 높다. 이 후보가 대통령에 당선된 뒤 대법원이 재상고심을 열게 되면 헌법 84조에 대한 판단을 내려 혼란을 정리할 가능성이 크다.
대법원 관계자는 “대법원이 하급 법원에 관여하는 것 자체가 법관 독립에 반한다. 예민할 수 있는 문제이기 때문에 어떻게 하라고 지시할 수 없는 문제”라며 “다만 대법원은 최종적 판단을 내리는 기관이고, 여기서 헌법 84조 판단을 일부 한다면 다른 법원에서 참고할 수 있는 것”이라고 설명했다.
대법원이 헌법 84조 판단을 따로 하지 않고 유죄를 확정하면 이 후보가 ‘현직 대통령’ 자격으로 헌재에 권한쟁의 심판을 청구할 수도 있다. 이는 헌법상 국가기관 사이 권한의 존재 여부와 범위를 두고 판단하는 것이다. 다만 이 경우 대법원과 헌재라는 최고 사법기관 두 곳이 충돌하는 것처럼 보일 우려도 있다.
이에 대해 헌재 관계자는 “권한쟁의 심판에서 피청구인이 법원이 된 사례가 과거에도 몇차례 있었지만, 아직 여기에 대한 명확한 헌법적 판단이 나온 적은 없다”며 “사건 심리를 진행해봐야 알 수 있을 것”이라고 했다. 헌재에 따르면 이때까지 법원을 상대로 제기한 권한쟁의 심판은 6건 정도였는데 2건은 적법 요건을 충족하지 못해 각하됐고 나머지는 심리 중이다.