조희대 대법원장을 비롯한 대법관들이 1일 오후 이재명 더불어민주당 대통령 후보의 공직선거법 사건 전원합의체 선고를 위해 서울 서초구 대법원 대법정에 입장해 있다. 사진공동취재단
대법원 전원합의체가 1일 이재명 더불어민주당 대통령 후보의 발언이 허위사실공표죄에 해당한다며 서울고법으로 사건을 돌려보냈지만 이흥구·오경미 대법관 2명은 상고를 기각해야 한다는 반대의견을 냈다. 이들은 특히 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 상황에서 검사의 자의적인 기소권 행사까지 더해지면 법원의 정치적 중립성이 훼손될 수 있다고 지적했다.
문재인 정부 때 임명된 이 대법관과 오 대법관은 41쪽 분량으로 반대의견을 밝히면서, 우선 다수의견이 ‘정치적 표현의 자유를 충분히 고려하지 않았다’고 반박했다. ‘골프 발언’은 다른 의미로 해석될 여지가 있고, ‘백현동 발언’도 ‘다의적으로 해석 가능한 의견 표명’이라는 항소심 판단과 같았다. 두 대법관은 ‘골프 발언’에 대해 “다른 의미로 해석될 여지가 있음에도 다른 가능성을 배제한 채 공소사실에 부합하는 취지로만 해석하는 것은 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성을 충분히 고려하지 않은 결과”라고 봤다. 또 백현동 발언에 대해서는 “다소 과장된 표현이 있더라도 허위의 사실이라고 볼 수 없다”며 “사실인지 의견인지 단정하기 어려운 표현인 경우 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 보는 것이, 그동안 선거의 공정과 선거운동의 자유 사이에서 정치적 표현의 자유를 확장하기 위해 노력해온 대법원 판결례의 확고한 흐름에도 부합한다”고 밝혔다.
두 대법관은 선거 과정에서의 공방을 “정치적 혼재 영역”이라고 규정한 뒤 여기에 법원이 개입해 발언의 허위성을 가리는 역할을 맡게 되면 “그 자체로 법원의 정치적 중립성을 해치는 부작용이 있다”고 우려했다. 두 대법관은 지난 10여년 동안 대법원이 정치적 표현의 자유를 확대해왔던 판례가 “선거 과정에서 빚어진 정치적 쟁점으로부터 분리해 정치적 중립성을 지킬 수 있는 울타리 역할을 해주고 법정이 정치적 논쟁과 갈등의 장소로 변질되는 ‘사법의 정치화’를 방지해온 측면이 있다”고 짚었다. 또 “일반 선거인인 유권자의 판단에 맡기도록” 하면서 “모든 정치적 분쟁을 법적 판단 영역으로 가져와 법 집행을 상대방에 대한 공격 수단으로 이용하려 하는 ‘정치의 사법화’ 현상 또한 억지했다”고 덧붙였다.
두 대법관은 “선거의 공정성을 내세워 허위사실공표죄의 적용 범위를 넓히는 해석 방향을 취하는 것은 민주주의 발전의 역사를 후퇴시키는 퇴행적인 발상”이라고 했다. 특히 “다양한 정치적 공방 중에서 검사가 기소편의주의를 내세워 일부 표현만 임의로 선정해 기소하는 상황을 가정하게 되면, 법원은 두루 이뤄진 정치적 공방 중 기소된 당사자의 발언만을 법의 심판대에 올려놓고 재판할 수밖에 없다”고 했다. 검찰이 당선된 윤석열 전 대통령의 허위사실 공표는 놓아두고 대선에서 패배한 이 후보에게만 수사력을 집중해 법정에 세운 불공정한 상황을 에둘러 지적한 셈이다. 두 대법관은 “법원이 아무리 객관적이고 공정한 절차로 법에 충실하게 재판한들 국민으로부터 검사의 자의적 법 집행에 동조한다는 비판을 피하기 어렵다”고 밝혔다.
두 대법관은 “선거 과정의 거짓 정보를 가릴 권한은 스스로 정보를 분석, 판단할 수 있는 유권자의 선택에 최대한 맡기는 것이 바람직하다”고 보았다. 이어 “다수의견의 논리는 선거인에게 올바른 정보를 제공한다는 명목 아래 수사기관 또는 법원이 (정치인의 발언을) 올바른지 아닌지 판단하겠다는 것”이라며 “주권자인 국민의 자율성을 무시하는 처사로서 선거운동에 대한 규제를 넓히는 구시대적 사고”라고 했다. 또 “후보자의 발언이 빚어내는 부작용을 염려하여 후보자의 정치적 표현의 자유를 일반인보다 더 제한할 필요가 있다고 보는 발상은 마치 교각살우의 상황이나 마찬가지”라고 덧붙였다.