이재명 더불어민주당 대선 후보가 1일 서울 종로구의 한 음식점에서 열린 비전형 노동자 간담회 종료 후 당 관계자에게 전달받은 휴대전화를 확인하고 있다. 대법원 전원합의체는 이날 이 후보에게 무죄를 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 사진공동취재단

이재명 더불어민주당 대통령 후보의 공직선거법 사건은 1·2심이 극명하게 다른 판단을 하면서 대법원의 최종 판결에 더욱 관심이 쏠렸다. 1심과 2심의 판단은 정치적 표현의 자유를 허용하는 범위에서 차이를 보였고, 대법원은 최종적으로 “표현의 의미는 후보자 개인이나 법원이 아닌 일반 선거인의 관점에서 해석해야 한다”며 1심의 손을 들어줬다.

대법원이 거듭 판단한 부분은 이 후보가 ‘김문기 전 성남도시개발공사 개발1처장과 골프를 친 적이 없다’는 취지로 한 ‘골프 발언’과 “국토교통부가 직무 유기로 문제 삼겠다고 협박해 어쩔 수 없이 (용도 변경에) 응했다”고 한 ‘백현동 발언’이다.

항소심 재판부는 이들 발언을 전체적인 맥락으로 보기보다는 세부적으로 분석해 사실관계를 들여다봤다. 검찰이 문제 삼은 이 대표의 발언 중 “해외 출장을 갔는데 어떻게 모르냐고 하지만, 하위 직원이라 (김문기 전 처장은) 기억이 안 난다”는 내용에 대해 2심 재판부는 “아무리 넓게 확장해석한다 해도 김문기와 골프를 치지 않았다는 의미로까지 해석할 근거가 없다”고 했다. 이 후보가 직접적으로 ‘김문기와 골프를 치지 않았다’고 직접 발언한 것은 아니라는 취지다.

하지만 대법원은 “이 발언을 듣는 일반 선거인으로서는 피고인이 김문기와 해외 출장은 같이 갔지만, 골프를 치지는 않았다는 의미로 자연스럽게 받아들이게 된다”며 “그런데 피고인이 김문기와 간 해외 출장에서 골프를 친 게 사실이면 이 발언은 교유 행위에 대한 허위사실 공표에 해당한다”고 판단했다. 그러면서 대법원은 이 발언이 독자적 사실이 아닌 인식에 대한 보조적 논거에 불과하다고 한 2심 재판부의 판단에 법리적 오해가 있다고 짚었다.

2심 재판부가 경기도 성남시 백현동의 한국식품연구원 부지의 용도 변경이 2015년 박근혜 정부 시절 국토교통부의 ‘협박에 따른 것’이라는 이 대표의 발언은 ‘과장’으로 볼 순 있지만 허위사실은 아니라고 판단한 부분도 대법원에서 뒤집혔다. 항소심 재판부는 “협박이라는 표현이 상당한 압박을 받았다는 점을 과장했다고 볼 수 있으나 허위로 보긴 어렵다”며 “(이 정도의 발언이) 선거인의 판단을 그르칠 정도는 아니다”라고 했다.


하지만 대법원은 과장되거나 추상적 표현이 아니라 구체적 사실을 포함하는 진술에 해당하기 때문에 이 발언도 허위사실 공표가 맞다고 판단했다. 대법원은 “피고인의 발언은 선거인들에게 국토부가 이 사건 의무조항을 들어 용도지역 변경을 압박하고 따르지 않으면 직무유기로 문제 삼겠다고 협박까지 해서 피고인이 어쩔 수 없이 용도지역을 변경했다는 잘못된 인상을 주기 충분하다”고 보았다. 국토부가 의무조항에 근거해 용도지역 상향을 요구한 사실도 없는 상황에서, 이 후보의 이런 발언은 “독자적으로 선거 판단에 영향을 줄 만한 구체적이고 핵심적인 내용에 해당한다”는 게 대법원의 설명이다.

대법원은 항소심 재판부가 이 후보의 발언들을 세부적으로 쪼개어 판단한 것이 법리적으로 맞지 않는다고 판단했다. 대법원은 “발언의 의미를 확정할 때는 사후적으로 개별 발언들의 관계를 치밀하게 분석·추론하기보다는, 발언이 이루어진 당시의 상황과 발언의 전체적 맥락에 기초해 일반 선거인에게 발언의 내용이 어떻게 이해되는지를 기준으로 살펴봐야 한다”고 밝혔다. 세세한 사실관계를 떠나, 선거권을 가진 일반 대중들이 문제 된 발언들을 왜곡해서 받아들일 수 있다면 허위사실 공표에 해당할 수 있다는 취지다.

대법원은 선거인의 정확한 판단을 저해할 수 있는 만큼의 발언들이 ‘표현의 자유’라는 이름으로 허용돼서는 안 된다고 봤다. 대법원은 “민주주의 선거 절차에서 공정성을 해하지 않는 범위 내에서 정치적 표현의 자유가 보장”돼야 하지만 보호되는 정도는 표현의 주체와 대상에 따라 달라질 수 있다고 짚었다. 그러면서 “공직을 맡으려는 후보자가 자신에 관한 사항에 대해 국민에게 허위사실을 공표하는 국면에서 정치적 표현의 자유가 지니는 의미와 그 허용 범위는, 일반 국민이 공적 관심사에 대해 의견과 사상을 표명하는 경우와 같을 수 없다”고 덧붙였다.

한겨레

김지은 기자 [email protected]