한덕수 대통령 권한대행이 8일 서울 광화문 정부서울청사에서 열린 국무회의에서 개회를 알리는 의사봉을 두드리고 있다. 대통령실 사진기자단
한덕수 대통령 권한대행 겸 국무총리가 8일 대통령 몫의 헌법재판관 2인을 지명하자 법조계에서는 “위헌적 월권행위이자 헌법 파괴”라고 평가했다. 헌법에는 대통령 권한대행의 직무 범위가 명확히 나와 있지 않은 것을 이용해 한 권한대행이 법 체계 전반을 뒤흔들었다는 것이다. 법조계 안팎에서는 “법적으로 근거가 없는 행위인데, 그렇다고 실질적으로 한 권한대행의 지명권 행사를 막을 방법도 마땅치 않다”고 우려했다.
한 권한대행은 이날 오전 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선 재판관의 후임으로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 지명했다. 대통령 권한대행이 대통령 몫 헌법재판관 후보자를 지명한 것은 헌정사상 처음이다.
이에 대해 법조계에선 지난 마은혁 재판관 후보자 임명 건과는 완전히 다른 경우라고 지적한다. 마 후보자는 ‘국회 선출 몫 재판관’ 후보자다. 대통령 몫 재판관 ‘지명’ 행위는 선출직인 대통령의 고유 권한을 적극적으로 행사하는 것으로, 스스로 임명직에 불과한 권한대행이 할 수 없다는 게 그간 헌법학계의 통설이었다.
고 김철수 서울대 명예교수는 책 <헌법학신론>에서 대통령 권한대행의 권한에 대해 “잠정적인 현상 유지에만 국한되고, 정책의 전환, 대대적인 인사 변동과 같이 현상 유지를 벗어나는 직무는 대행할 수 없다고 해야 할 것”이라고 썼다. 국민에 의해 선출되지 않은 국무총리나 국무위원 등에게 민주적 정당성이 부족하다는 이유에서다.
한국법학교수회 회장이었던 성낙인 서울대 전 총장도 <헌법학>에서 “헌재소장과 헌법재판관, 대법원장과 대법관 등의 임명과 같이 사법권 구성에 관한 권한은 권한대행의 권한 범위 밖이라고 봐야 한다”고 밝혔다.
“두 달짜리 권한대행이 6년 임기 재판관 ‘알박기’…매우 문제”
한덕수 대통령 권한대행이 8일 국무회의에서 18이 퇴임하는 문형배. 이미선 헌법재판관 후임으로 헌법재판관 후보로 지명된 이완규 법제처장이 광화문 정부서울청사에서 열린 국무회의에 참석한 후 청사를 나서면서 기자들의 질문에 답하고 있다. 대통령실사진기자단
헌법연구관 출신 노희범 변호사는 “과거 전례를 봐도 대통령 권한대행에게는 형식적 임명 절차의 권한만 있다”고 말했다. 2017년 황교안 전 국무총리도 박근혜 전 대통령 탄핵과 파면 기간 대통령 권한대행을 맡아 이선애 전 재판관을 임명했으나, 이는 양승태 전 대법원장이 지명한 후보자였다. 당시 박한철 헌재소장도 퇴임했으나 대통령 몫이라 황 전 총리가 후임을 지명하지 못했다.
임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 “헌법에 권한대행의 권한이 명시되지 않았다는 허점을 노린 꼼수”라고 지적했다. 임 교수는 “한 권한대행은 마 후보자를 석 달 넘게 임명하지 않으면서 헌재 구성권을 침해하더니, 대통령 몫 재판관에 대해서도 임의로 법을 해석해 대통령의 실질적 권한까지 행사하려고 한다”고 말했다.
앞서 마 후보자 미임명과 관련해 최상목 부총리를 직무유기로 고발한 김남주 변호사는 “만약 헌재가 대통령 탄핵심판의 심리 정족수도 채우지 못할 정도로 긴급한 상황이라면 권한대행이라도 권한을 한정적으로 행사할 수 있다고 본다”면서도 “하지만 지금은 당장 두 달 안에 새 대통령이 선출될 예정”이라고 지적했다. 그러면서 “지금 재판관을 지명하는 건 자신이 대통령을 대신하겠다는 건데, 겨우 두 달짜리 권한대행이 6년 임기의 재판관을 ‘알박기’하는 건 매우 문제가 있다”며 “헌법 수호 의지가 전혀 없어 보인다”고 말했다.
대통령 몫 재판관은 국회 동의가 필요하지 않다. 국회가 인사청문보고서를 채택·송부하지 않아도 대통령이 임명할 수 있기 때문에 한 권한대행이 지명 의사를 밀고 나간다면 논란은 계속 커질 것으로 보인다. 이에 더불어민주당에서는 “권한쟁의 심판 및 효력 정지 가처분 신청 등 법률적 대응을 검토하겠다”고 했지만, 법조계에선 “법적 효력이 있을지는 알 수 없다”는 의견이 적지 않다. 김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 “이 사안에서 국회의 권한이 침해된 것은 없기 때문에 권한쟁의 심판은 청구해도 각하될 가능성이 커 보인다”며 “한 권한대행 스스로 지명을 즉시 철회해야 한다”고 했다.