헌법학계 “임명직 총리의 권한 범위 넘어선 위헌·월권”
한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 정부서울청사에서 열린 국무회의에서 발언하고 있다. 연합뉴스
한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 오전 기습적으로 대통령 몫 헌법재판관 후보자를 지명하자, 더불어민주당은 “권한대행의 명백한 위헌 행태를 묵과하지 않겠다”고 경고했다. 당장 헌법학계에서는 대통령 권한대행의 권한 범위를 벗어난 위헌·월권이라는 비판이 나왔다. 박근혜 탄핵 당시 황교안 권한대행은 대법원장 추천 재판관은 임명하면서도 대통령 몫 재판관은 권한대행의 임시적 지위를 고려해 지명하지 않았다.
국회가 선출한 마은혁 헌법재판관 후보자 임명 거부는 위헌이라는 헌재 결정에도 버티던 한덕수 권한대행이 돌연 선출된 대통령에게 부여된 인사권까지 직접 행사하자, 헌법학계에서는 ‘비선출 임시직’이 차기 대통령 인사권을 침해한 것이라는 비판을 쏟아냈다.
헌법연구관을 지낸 노희범 변호사는 “마은혁 후보자를 임명하면 재판관 7명 체제여서 당장 헌재 심리에 지장이 없다. 특히 대선이 6월3일 치러지기 때문에 선출된 대통령의 지명을 두 달 정도만 기다리면 된다”고 했다.
대통령 권한대행이 대통령 몫 헌법재판관 후보자 지명을 하지 않은 선례는 헌정사에 뚜렷하게 남아 있다. 박근혜 탄핵심판이 한창이던 2017년 1월31일 박한철 헌재소장이 퇴임했다. 박 소장은 이명박 대통령이 임명한 재판관이었다. 박근혜 쪽 대리인단과 새누리당(현 국민의힘)은 당시 황교안 대통령 권한대행에게 후임자 임명을 촉구했지만, 황 권한대행은 끝내 지명하지 않고 차기 대통령에게 임명을 넘겼다.
반면 황 권한대행은 박근혜 파면 선고 직후인 2017년 3월13일 임기가 끝난 이정미 헌재소장 권한대행의 후임(이선애 재판관)은 바로 임명했다. 대법원장 추천 몫이었기 때문이다. 노 변호사는 “헌재 기능에 특별한 장애가 없는 상황에서 갑자기 민주적 정당성도 없는 임명직 총리가 권한 범위를 넘어섰다. 지명된 이들이 적임자인지 아닌지가 중요한 게 아니다. 한덕수의 대통령 몫 후보자 지명 행위 자체가 위헌적 행태”라고 지적했다.
이황희 성균관대학교 법학전문대학원 교수는 “헌법학계의 지배적 견해는 대통령 권한대행은 대통령 몫 헌법재판관을 지명하면 안 된다는 것이다. 대통령 권한대행이 마은혁 후보자를 임명해야 한다고 헌재가 결정한 것은 형식적 판단만 하면 되기 때문이다. 반면 대통령 몫은 적임자인지 아닌지 실체적 판단이 들어가야 한다. 이 때문에 황교안 권한대행은 양승태 대법원장이 추천한 이선애 재판관은 임명하고, 대통령 몫인 박한철 소장 후임자는 문재인 대통령에게 인사권을 넘긴 것”이라고 했다.
2017년 3월29일 취임식에 참석한 이선애 헌법재판소 재판관. 헌법재판소 제공
헌법재판관은 국회 인사청문회를 거쳐야 한다. 헌법재판소법은 ‘재판관은 국회의 인사청문을 거쳐 임명·선출 또는 지명하여야 한다’고 규정한다. 국회법도 인사청문회 대상자로 ‘대통령이 임명하는 헌법재판소 재판관’을 명시하고 있다 .
민주당이 인사청문특별위원회를 구성하지 않는 방법으로 한 권한대행이 임명한 이완규·함상훈 후보자 임명을 거부할 수도 있다. 당장 우원식 국회의장은 이날 한 권한대행의 지명 철회를 요구하며 “국회는 인사청문회 요청을 접수하지 않겠다”고 했다. 다만 국회 인사청문회가 열리지 않아도 일정 기간이 지나면 재판관 임명을 밀어붙일 가능성이 있다. 윤석열은 재임 기간 중 국회 인사청문회가 열리지 않았는데도 국회법의 인사청문 대상인 장관급 인사 임명을 여러 차례 강행한 바 있다.
한 권한대행이 차기 대통령의 인사권한을 명백히 침해하는 것이지만, 당장 차기 대통령이 선출되지 않은 상황에서는 권한쟁의심판으로 권한 침해를 다투기는 어렵다. 헌법학계에서는 헌법소송을 냈거나 낼 당사자가 ‘권한이 없는 한덕수 권한대행의 임명 행위로 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수 있다’는 취지로 헌법소원과 함께 효력정지 가처분을 내는 방법은 가능하다고 본다.