8일 한덕수 대통령 권한대행 국무총리의 대통령 몫 헌법재판관 지명권 행사는 헌정사 처음이다. 한 대행은 이날 문형배 헌법재판소장 권한대행과 이미선 재판관 후임으로 이완규 법제처장, 함상훈 서울고등법원 부장판사를 각각 지명했다. 문 대행과 이 재판관은 문재인 전 대통령이 지명된 뒤 오는 18일 6년 임기를 마친다. 법조계에선 “한 대행의 대통령 몫 지명은 위헌 소지가 크다”는 반응이 나온다.
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韓, 권한대행 체제 첫 대통령 몫 지명
역대 대통령 권한대행의 재판관 임명은 세 차례 있었다. 2017년 3월 황교안 전 권한대행이 이선애 전 재판관 임명, 지난해 12월 31일 최상목 전 권한대행의 조한창·정계선 재판관 임명이다. 이선애 전 재판관은 양승태 전 대법원장 지명 몫이었고, 조·정 재판관은 국회가 12월 26일 선출한 재판관이었다. 대통령 권한대행이 대통령 몫 3명을 지명한 전례는 없었다.
대통령 권한대행의 권한 범위에 관한 헌법·법률상 명확한 규정이 없기 때문에 법조계에선 ‘현상 유지만 하는 소극적 행사만 가능하다’ ‘국가안보를 위해 군 통수권 행사나 조약 체결 등 적극적 행사도 가능하다’ 등 해석 논란이 분분하다. 헌법 111조는 ‘9인의 헌법재판관은 대통령이 임명한다’(2항), ‘이 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다’(3항)고 규정한다.
국회와 대법원장이 선출·지명한 재판관 후보자를 임명하는 것은 현상을 유지하는 소극적 행위여서 권한대행도 가능하지만, 대통령 몫 3인의 임명권 행사까지 행사하는 것은 현상을 변경하는 적극적 행위이므로 불가하다는 게 법조계 다수설이다. 실제 황교안 대행 체제 때 대통령 몫 박한철 전 헌법재판소장이 퇴임했음에도 후임 소장을 임명하지 않았다.
한국헌법학회장을 지낸 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 “대통령 권한대행은 현상 유지적인 소극적 권한만 행사할 수 있다는 것이 통설”이라며 “권한대행이 대통령 고유 권한인 임명권을 적극 행사할 수 없다”고 지적했다. 차진아 고려대 법학전문대학원 교수도 “이론적으로 보면 위헌”이라고 했다.
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국회 제어 방법은 無…법적 해결 가능성은 분분
하지만 법적으로 권한대행의 지명권 행사를 막을 방법도 마땅치 않다. 인사청문회법에 따라 국회는 ‘인사청문 요청안을 접수하면 20일 이내 심사를 마쳐야 한다’(6조 2항). 기간 내 청문 절차를 진행하지 않을 경우 대통령은 ‘10일 이내의 범위에서 인사청문경과보고서를 송부해 줄 것을 요청’(6조 3항)한 후 ‘국회가 송부하지 않은 경우 임명할 수 있다’(6조 4항). 결국 청문요청안을 국회에 보낸 뒤 21일 만에 임명 가능하다는 뜻이다. 그 사이 한 대행을 다시 탄핵소추해 직무정지하는 방법이 유일한 저지 방법이란 지적도 나오지만, 이후 대행의 대행의 임명을 막진 못 한다.
이에 민주당은 이날 “권한쟁의 심판 및 효력정지 가처분 신청 등 법률적 대응을 검토하겠다”(한민수 대변인)고도 밝혔다. 다만 국회 선출 몫과 달리 대통령 몫의 지명권 행사로 국회가 권한침해를 받은 당사자가 맞냐는 점이 논란이다. 우선 권한쟁의 심판은 “권한 침해를 받은 주체는 60일 후에 선출될 차기 대통령이어서 현재 청구 주체가 없다”(임지봉 교수)는 의견이 다수다. 권한쟁의 심판이 가능하더라도, 문·이 재판관이 퇴임하는 18일 전까지 결론이 나올지도 미지수다.
법조계에선 결과적으로 권한대행의 지명·임명권 행사로 9인 체제가 완성될 경우 “초헌법적 혼란이 생긴다”는 우려는 공통적으로 나온다. 헌법재판연구원장을 지낸 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수는 “헌법을 망가뜨리는 초유의 시도가 계속되고 있다”며 “18일 새 9인 체제가 시작되기 전에 해결책을 찾아야 한다”고 말했다.
헌재 관계자는 “접수되지 않은 사건을 받아들일지 말지, 미리 말할 순 없다”면서도 “효력정지 가처분 신청의 경우 헌재가 속도를 낸다면 3~4일 내에도 결정을 내는 것은 가능하다”고 말했다.
한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 정부서울청사에서 열린 국무회의에 입장하고 있다. 연합뉴스
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韓, 권한대행 체제 첫 대통령 몫 지명
역대 대통령 권한대행의 재판관 임명은 세 차례 있었다. 2017년 3월 황교안 전 권한대행이 이선애 전 재판관 임명, 지난해 12월 31일 최상목 전 권한대행의 조한창·정계선 재판관 임명이다. 이선애 전 재판관은 양승태 전 대법원장 지명 몫이었고, 조·정 재판관은 국회가 12월 26일 선출한 재판관이었다. 대통령 권한대행이 대통령 몫 3명을 지명한 전례는 없었다.
대통령 권한대행의 권한 범위에 관한 헌법·법률상 명확한 규정이 없기 때문에 법조계에선 ‘현상 유지만 하는 소극적 행사만 가능하다’ ‘국가안보를 위해 군 통수권 행사나 조약 체결 등 적극적 행사도 가능하다’ 등 해석 논란이 분분하다. 헌법 111조는 ‘9인의 헌법재판관은 대통령이 임명한다’(2항), ‘이 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명한다’(3항)고 규정한다.
국회와 대법원장이 선출·지명한 재판관 후보자를 임명하는 것은 현상을 유지하는 소극적 행위여서 권한대행도 가능하지만, 대통령 몫 3인의 임명권 행사까지 행사하는 것은 현상을 변경하는 적극적 행위이므로 불가하다는 게 법조계 다수설이다. 실제 황교안 대행 체제 때 대통령 몫 박한철 전 헌법재판소장이 퇴임했음에도 후임 소장을 임명하지 않았다.
한국헌법학회장을 지낸 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 “대통령 권한대행은 현상 유지적인 소극적 권한만 행사할 수 있다는 것이 통설”이라며 “권한대행이 대통령 고유 권한인 임명권을 적극 행사할 수 없다”고 지적했다. 차진아 고려대 법학전문대학원 교수도 “이론적으로 보면 위헌”이라고 했다.
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국회 제어 방법은 無…법적 해결 가능성은 분분
하지만 법적으로 권한대행의 지명권 행사를 막을 방법도 마땅치 않다. 인사청문회법에 따라 국회는 ‘인사청문 요청안을 접수하면 20일 이내 심사를 마쳐야 한다’(6조 2항). 기간 내 청문 절차를 진행하지 않을 경우 대통령은 ‘10일 이내의 범위에서 인사청문경과보고서를 송부해 줄 것을 요청’(6조 3항)한 후 ‘국회가 송부하지 않은 경우 임명할 수 있다’(6조 4항). 결국 청문요청안을 국회에 보낸 뒤 21일 만에 임명 가능하다는 뜻이다. 그 사이 한 대행을 다시 탄핵소추해 직무정지하는 방법이 유일한 저지 방법이란 지적도 나오지만, 이후 대행의 대행의 임명을 막진 못 한다.
이에 민주당은 이날 “권한쟁의 심판 및 효력정지 가처분 신청 등 법률적 대응을 검토하겠다”(한민수 대변인)고도 밝혔다. 다만 국회 선출 몫과 달리 대통령 몫의 지명권 행사로 국회가 권한침해를 받은 당사자가 맞냐는 점이 논란이다. 우선 권한쟁의 심판은 “권한 침해를 받은 주체는 60일 후에 선출될 차기 대통령이어서 현재 청구 주체가 없다”(임지봉 교수)는 의견이 다수다. 권한쟁의 심판이 가능하더라도, 문·이 재판관이 퇴임하는 18일 전까지 결론이 나올지도 미지수다.
지난 7일 서울 종로구 헌법재판소 앞에서 경찰이 경계근무를 서고 있다. 경찰은 이날 헌법재판소 앞 경계 강화와 헌법재판관에 대한 신변보호 조치를 당분간 유지하겠다고 밝혔다. 경찰은 현재 헌법재판소 앞과 건너편 도로 앞에 차벽을 설치했고 안국역부터 재동초등학교 방면까지 차로 통행을 차단한 상태다. 뉴스1
본안 소송 결과가 나올 때까지 특정 효력을 중단시켜달라는 효력정지 가처분 신청은 의견이 갈린다. 임지봉 교수는 “헌재에서 본안 소송 중인 개인이 권한 없는 대행의 지명으로 공정한 심판받을 권리를 침해당했다고 헌법소원을 제기하며 효력정지 가처분 신청을 내면 된다”고 말했다. 반면 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “한 대행의 지명 행위로 기본권을 침해받은 개인이 있어야 헌법소원을 낼 수 있는데 특정되기 어렵다”고 했다. 법조계에선 결과적으로 권한대행의 지명·임명권 행사로 9인 체제가 완성될 경우 “초헌법적 혼란이 생긴다”는 우려는 공통적으로 나온다. 헌법재판연구원장을 지낸 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수는 “헌법을 망가뜨리는 초유의 시도가 계속되고 있다”며 “18일 새 9인 체제가 시작되기 전에 해결책을 찾아야 한다”고 말했다.
헌재 관계자는 “접수되지 않은 사건을 받아들일지 말지, 미리 말할 순 없다”면서도 “효력정지 가처분 신청의 경우 헌재가 속도를 낸다면 3~4일 내에도 결정을 내는 것은 가능하다”고 말했다.