문형배 헌법재판소장 권한대행을 비롯한 헌법재판관들이 27일 오전 서울 종로구 헌법재판소에서 열린 우원식 국회의장이 최상목 대통령 권한대행을 상대로 낸 마은혁 후보자의 임명 보류 관련 권한쟁의심판 등 사건에 참석해 자리하고 있다. 문재원 기자
헌법재판소가 27일 최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관이 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하지 않은 것은 헌법상 의무를 다하지 않은 것이라고 결론 내렸다. 최 대행은 ‘헌재 결정 취지에 따른 처분을 해야 한다’는 헌재법 66조2항에 따라 마 후보자를 임명해야 한다. 다만 기한은 없다. 마 후보자가 언제 임명될지, 사건에 즉각 관여할지에 따라 윤석열 대통령 탄핵심판은 새로운 국면을 맞을 수 있다.
①마은혁 후보자가 곧바로 임명돼 헌재가 변론을 재개할 경우
최 대행이 즉각 임명권을 행사하면 헌재는 마 후보자가 합류한 ‘9인 완전체’에서 사건 결정을 내릴 수 있다. 다만 결정 전 새 재판관이 증거 기록 등을 살필 수 있도록 변론을 재개해 갱신하는 과정이 필요하다. 탄핵심판이 준용하는 형사소송법은 재판관 구성이 바뀌면 선고만 남은 상황이 아닌 이상 절차를 갱신해야 한다고 규정한다. 윤 대통령 탄핵심판은 최종변론을 마쳤지만, 결정 전까지 재판관들이 평의에서 결정을 논의하므로 변론 갱신 대상이다. 변론 갱신은 그간 나온 증언과 증거조사 과정을 모두 녹음파일로 듣는 등 방식으로 진행된다. 결정 시점이 미뤄지는 것은 불가피하다.
국회와 윤 대통령 측 동의를 얻어 ‘간이 갱신’을 할 수도 있다. “변론을 갱신한다”는 재판장 선언으로 증거조사 등을 갈음하는 방법이다. 그러나 심판 지연 전략을 펼쳐온 윤 대통령 측이 간이 갱신에 동의할 확률은 매우 낮다.
헌재 관계자는 “(마 후보자 취임 시) 변론 재개 여부는 재판부가 결정할 사안”이라고 말했다. 최근 헌재는 “형사재판과 성질이 다르다”며 탄핵심판에서 형사소송법을 탄력적으로 준용하고 있다.
②마은혁 후보자가 곧바로 임명되더라도 결정에 관여하지 않을 경우
마 후보자가 임명 뒤 스스로 윤 대통령 탄핵심판을 회피할 수도 있다. 이러면 변론 재개·갱신은 불필요하다. 헌재법에 따라 재판관은 심판을 제척·기피할 사유가 있을 때 재판장 허가를 받아 심판을 회피할 수 있다. 헌재가 변론에 참여한 법관이 결론을 내려야 한다는 ‘직접심리주의 원칙’을 이유로 자체적으로 마 후보자를 윤 대통령 탄핵심판에서 배제할 수 있다는 의견도 있다.
다만 탄핵심판 결정이 미뤄지는 것을 막기 위해 헌재가 고의로 ‘8인 체제’를 만들었다는 비판이 나올 수 있다. 마 후보자의 회피 사유가 헌재법에 명시된 사유에 들어맞지 않는다는 시비도 불가피하다.
장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “(마 후보자가) 정치적 편향성이 강하다는 비판이 많은 상태에서 서둘러 결정까지 참여하면 윤 대통령을 탄핵하기 위해 무리수를 둔 게 아니냐는 얘기가 나올 수 있기 때문에 (심판을) 회피할 수 있다”면서도 “원칙적으로 회피 사유라고 보긴 어렵다”고 말했다.
③마은혁 후보자가 윤 대통령 탄핵심판 결정 선고기일이 잡힌 후 취임할 경우
재판부가 마지막 평의까지 마치고 결정 선고만 남긴 상태에서 마 후보자가 취임하면 윤 대통령 탄핵심판 결정에 개입하지 않아도 된다. 헌재가 변론 갱신이나 회피를 할 필요없이 그간 변론에 참여한 재판관 8명이 결정을 선고한다.
최 대행이 마 후보자 임명을 사실상 거부할 소지도 남아있다. 여권은 대통령의 헌법재판관 임명은 헌재법에 의무사항으로 규정되지 않았다며 헌재 결론과 무관하게 최 대행이 마 후보자를 임명하지 않아도 된다고 주장해왔다. 헌재는 “인용됐는데 결정 취지에 따르지 않는 것은 헌법과 법률을 위반하는 것”이라는 견해를 밝혀왔다. 다만 이날 결정에서 헌재가 임명 시한을 정하지 않았기 때문에 최 대행이 언제까지 마 후보자 임명을 보류할지 예측할 수 없다.
마 후보자 임명 권한이 다시 한덕수 국무총리에게 넘어갈 수도 있다. 헌재가 한 총리 탄핵을 기각하면, 한 총리가 마 후보자 임명 여부를 판단하게 된다.
윤 대통령 측은 이날 헌재 결정에 대해 “억지 정원 채우기” “정치적인 셈법과 꼼수”라며 비판했다. 그러면서 “최 대행은 헌재 결정에 의하더라도 마 후보자를 반드시 임명해야만 하는 의무가 발생하지 않는다”고 했다.
