대통령의 형사불소추 특권(헌법 제84조)엔 재임 전 기소된 형사재판을 포함하지 않기 때문에 계속 재판을 진행해야 한다는 주장이 나온다. 그래픽=김영희 디자이너

헌법 제84조 대통령 형사 소추 논쟁과 관련해 조국 조국혁신당 대표는 한동훈 전 국민의힘 비상대책위원장의 학점을 ‘낙제점 F’라고 했다. 과거 본인이 교수였다는 점을 내세우며 상대방을 자기 학생인 양 얕잡아 본 것이다. 이런 접근은 ‘대통령은 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다’는 조항에 관한 건전하고 진지한 여론 형성을 희석하며 희화화한 측면이 있다.

헌법 84조는 이재명 더불어민주당 전 대표는 물론, 조 대표도 결코 피해갈 수 없는 법조문이다. ‘선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받은 자’는 대통령 피선거권이 없다는 대통령 자격에 관한 조항이기 때문이다. 피선거권이 없다면 당연히 당선무효이며, ‘금고 이상의 형’을 선고받을 경우 대통령은 그날로 곧바로 퇴직해야 한다.

현재 이 전 대표와 조 대표는 형사 재판이 진행 중인 피고인이다. 당사자들이야 84조 ‘소추’ 개념을 넓게 잡아 소추는 말할 것도 없고 형사 재판도 비껴갈 수 있다고 해석하고 싶을 것이다. 그러기 위해선 소추는 소추에 수행을 더한 것이라는 이론이 전제되어야 한다.

본인 생각을 뒷받침하는 근거로 조 대표는 ‘국가소추주의’를 제시했다. 국가소추주의는 ‘공소는 검사가 제기하여 수행한다’라는 형사소송법 246조의 제목으로 붙어 있는 용어다. 조문 내용에 공소 제기(소추)와 공소 수행이 모두 포함되어 있으니, 국가 ‘소추’는 소추와 수행을 모두 포함한다는 논리다. 그래서 헌법 84조는 소추와 공소 수행을 모두 불허하므로, 재판을 진행할 수 없다는 것이다.

한동훈 전 국민의힘 비대위원장의 페이스북 글. [페이스북 캡처]

조국 조국혁신당 대표가 페이스북에 올린 헌법 제 84조에 대한 해석. [페이스북 캡처]

선거·민사소송도 계속 진행 원칙 그러나 헌법 84조 문구 그대로를 보자. 대통령은 ‘재직 중 소추’를 받지 아니할 뿐이다. 따라서 ‘재직 전’ 형사 재판이 진행되고 있었다면, 그 형사 재판은 그대로 진행함이 마땅하다. 만일 재직 전 진행되던 형사 재판을 중지시키려 했다면, 헌법은 ‘재직 중 형사 재판을 받지 아니한다’라고 명시했을 것이다.

법 논리의 관점에서 법은 신청과 변론을 개념적으로 확실히 구분한다. 형사소송법은 공소(소추, 신청)와 공판(수행, 변론)을 조문이 아니라 장을 나눠 다룬다. 공소는 검사의 권한이고, 공판은 법원의 권한이기 때문이다. 공판에서 검사는 당사자일 뿐이다. 소추는 소추이고, 소송 수행은 소송 수행이다. 어찌 ‘소추=소추+수행’이 될 수 있겠는가. 결코 함께 갈 수 없는 사안이다. 조 대표가 언급한 형사소송법 246조는 소추 개념을 설명하는 조항이 아니라, 공소의 제기와 수행을 ‘국가’, 즉 검사가 담당한다는 것을 밝히는 조항이다. 국가(검사)가 형사소송에서 청구인 측을 담당한다는 의미다.
헌법은 일시적 특수 지위 불허
84조는 대통령·검사 관계 규정
논란의 핵심은 재판 지연 문제

그럼 왜 헌법은 84조를 만들었을까. 일단 대통령이 되고 나면, 임기 5년 동안의 신분을 온전하게 보장하려는 것인가. 아울러 대통령의 피선거권, 공무원 자격에 관한 특권조항인가. 이에 더해 대통령 자격 관련 범죄 여부에 대한 재판을 중지시키기 위한 조항인가. 혹은 ‘국정안정’을 위해서 대통령 자격 분쟁 자체를 중지하기 위한 조항인가. 만일 이런 취지라면, 대통령의 자격에 관련된 선거소송, 민사소송도 중지돼야 한다. 그러나 공직선거법상 선거소송, 파산 관련 민사소송은 임기 중에도 그대로 진행된다.

대통령의 ‘궐위’와 권한대행을 규정한 헌법 71조는 84조와 연결되어 있다. 궐위란, 대통령이 취임했으나 재직하지 아니한 경우를 말하는데, 대부분 헌법학자는 피선거권의 상실, 기타 판결의 사유로 자격을 잃은 경우를 예로 들고 있다. 이는 대통령이 되어서도 재판이 계속될 수 있음을 전제로 한 해석이다.

대통령 자격 관련 재판 신속 진행해야 유죄 판결이 확정되기 전에는 무죄 추정 원칙에 따라 공무원이 될 수도 있겠지만, 나중에라도 피선거권 없음, 공무원 결격 사유가 밝혀지면, 당연히 퇴직한다는 것이 이 나라의 법이고 정의다. 대통령도 예외일 수 없다. 헌법 84조는 대통령을 군주로 만드는 조항이 아니다. 우리 헌법 질서에서는 일시적으로나마 어떠한 형태로도 사회적 특수 계급을 창설할 수 없다(헌법 11조). 미국 헌법에서도 헌법 84조 같은 조항은 아예 찾아볼 수 없다.

더불어민주당 이재명 전 대표가 2일 오전 서울중앙지법에서 열린 '대장동 배임·성남FC 뇌물' 1심 속행 공판에 출석하고 있다. 연합뉴스

이런 점에서, 헌법 84조의 취지는 대통령과 검사의 관계 조정으로 이해할 수 있다. 검사는 정부에 속하지만, 준사법기관으로써 대통령으로부터 독립되어 있기에 검사는 대통령 재직 중 형사 소추로 대통령의 직무 수행을 흔들 수 있다. 이런 해석을 넘어서 소추는 물론 공판(재판)까지 중지시키는 것이라면, 헌법 84조는 대통령과 검사 관계가 아니라 법원과 정부의 권력분립 문제를 다루는 것이 된다. 즉, 대통령이 법원보다 우위에 있다는 의미로 삼권분립을 근본적으로 흔드는 조항이 되고 만다.

이번 ‘헌법 84조 논쟁’이 불거진 화근은 법원의 ‘재판 지연’이 주범이다. 헌법은 신속한 재판을 보장하고 있다. 대통령 출마가 유력한 정치인의 범죄, 피선거권에 관련된 사건은 국가적으로 ‘가장 시급하고 중대한 사건’이다. 다음 대통령 선거가 아직 2년 8개월이나 남았는데, 국민은 벌써 사법부의 비겁함과 책임 회피를 우려하고 있다. 국가의 운명을 좌우하는 재판이라면, 법원은 열 일을 제치고 나서야 한다. 변론을 분리해 대통령 자격을 판단하는데 해당하는 것이라도 먼저 신속하게 결론을 내야 한다. 시점을 놓친 재판은 정의가 아니다.

황도수 건국대 법학전문대학원 교수

※외부 필진의 칼럼은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다. 위 칼럼은 6월 26일자 26면에 게재된 김한규 변호사의 글 '헌법상 대통령 불소추특권, 재판 중지도 포함된다'에 대한 다른 의견입니다.

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황도수([email protected])